眾所周之，《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》均有相關(guān)規(guī)定，招標(biāo)采購人委托業(yè)務(wù)時，有權(quán)自行選擇代理機構(gòu)，任何單位和個人不得以任何方式為其指定。但在實際操作中，一些地方卻是針對政府財政資金項目，采取了組建一定數(shù)量的代理機構(gòu)庫，招標(biāo)采購人只能通過隨機抽取的方式進(jìn)行委托辦理。實際上，交易中心組建代理機構(gòu)庫并不違法，但恰恰是這種只能從中“隨機抽取”選擇代理機構(gòu)的管理模式，成了一種違法的變相指定。
本文嘗試從以下幾個方面進(jìn)行綜合闡述，查找產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因，以及后續(xù)管理出現(xiàn)的問題，分析將代理機構(gòu)自主選擇權(quán)還給招標(biāo)采購人的必要性，并對如何規(guī)范招標(biāo)采購人在法律框架下選擇代理機構(gòu)，提出合理化的建議，以期為解決這一難題提供借鑒。
一、這種管理模式出現(xiàn)的背景及原因分析
1．部分招標(biāo)采購人不知如何選擇代理機構(gòu)
這是公共資源交易中心組建代理機構(gòu)庫的一個主要原因。對于要辦理的項目，很多招標(biāo)采購人并不具備相應(yīng)的專業(yè)人員和自主招標(biāo)的能力，只能將業(yè)務(wù)委托給專業(yè)代理機構(gòu)。但隨之而來的問題是一些招標(biāo)采購人要么對市場上的代理機構(gòu)一無所知，要么可供選擇的對象太多，不知該如何判斷優(yōu)劣，這時就會向交易中心人員咨詢哪些代理機構(gòu)服務(wù)較好，比較專業(yè)，能否推薦一個？而交易中心作為公共資源交易服務(wù)平臺，解答招標(biāo)采購人的業(yè)務(wù)咨詢是其工作職責(zé)，但如果推薦了熟悉的代理機構(gòu)就會有幫助其攬業(yè)務(wù)之嫌，給自己帶來不必要的責(zé)任風(fēng)險。在這種情況下，交易中心組建一定數(shù)量的代理機構(gòu)庫供招標(biāo)采購人參考選擇是必要的，關(guān)鍵是后續(xù)的使用和管理。
2．監(jiān)管者和被監(jiān)管者出發(fā)點不同造成的結(jié)果
一些公共資源交易監(jiān)管部門總是有“有罪推定”的觀點，他們認(rèn)為，只要任由招標(biāo)采購人自主選擇代理機構(gòu)，必然會形成較大的尋租空間，委托的項目就會存在“暗箱操作”，并且兩者為了實現(xiàn)共同利益而形成統(tǒng)一聯(lián)盟，不利于后續(xù)監(jiān)管，只有“隨機抽取”確定代理機構(gòu)的方式才能最大化解決這一問題。也正是為了避免這種“被嫌疑”，使得一些有能力選擇適合本項目代理機構(gòu)的招標(biāo)采購人，不得不放棄自己的權(quán)力；還有一些招標(biāo)采購人樂得如此，本來就不想承擔(dān)自行選擇代理機構(gòu)的責(zé)任，隨機抽取的代理機構(gòu)能順利完成項目最好，如果出現(xiàn)問題，也能夠推脫責(zé)任。
3．有利于市縣級代理市場的指導(dǎo)和管理
當(dāng)前在一些市縣級小城市，代理市場不成熟，少數(shù)代理機構(gòu)不熟悉相關(guān)業(yè)務(wù)流程，業(yè)務(wù)能力不符合監(jiān)管部門要求，有的甚至法律意識淡薄，為了達(dá)到一些招標(biāo)采購人的某種意圖，不惜鋌而走險。基于這種現(xiàn)狀，監(jiān)管部門認(rèn)為，不如通過公開招標(biāo)方式，擇優(yōu)選擇一定數(shù)量的代理機構(gòu)，重點進(jìn)行培訓(xùn)，使這些代理機構(gòu)既能滿足招標(biāo)采購人需求，又能夠統(tǒng)一管理。
4．招標(biāo)采購人是地方政府而非各部門單位
持這種觀點者認(rèn)為，從宏觀的角度來看，使用財政資金的有關(guān)部門只是名義上的招標(biāo)采購人，實質(zhì)招標(biāo)采購人仍是地方政府。正是通過這種由公共資源交易中心組建代理機構(gòu)庫并從中隨機抽取的方式，體現(xiàn)出了地方政府自行選擇代理機構(gòu)的意愿和目的，所以該方式并不違法，這種解釋似乎有“抬杠”、“詭辯”之嫌，但也應(yīng)是支持者們一個“咬文嚼字”的勉強借口。
二、代理機構(gòu)庫后續(xù)管理出現(xiàn)的系列問題
1．部分隨機抽取的代理機構(gòu)不能勝任代理工作
代理機構(gòu)庫雖是擇優(yōu)組建，但是各家專長不同，比如一個水利招標(biāo)的項目，隨機抽取到的代理機構(gòu)卻是擅長土建項目的，甚至不具備編制清單項目的專業(yè)人員。再比如有些項目在庫中有能力承擔(dān)的代理機構(gòu)只有1~2家，甚至沒有，有能力的代理機構(gòu)卻因未在庫中不能選擇。這種隨機抽取制為了實現(xiàn)所謂的公平，剝奪了招標(biāo)采購人對代理市場進(jìn)行前期調(diào)查的權(quán)力，項目能否順利進(jìn)行只能憑借“運氣”。
2．代理機構(gòu)庫組成魚龍混雜，借資質(zhì)現(xiàn)象嚴(yán)重
這樣的問題多出現(xiàn)在市縣級小城市，由于招標(biāo)采購項目業(yè)務(wù)量相對較少，當(dāng)?shù)厝狈I(yè)的代理機構(gòu)，市場競爭并不充分，為了推動本地代理機構(gòu)的發(fā)展，確實需要引進(jìn)知名專業(yè)的代理機構(gòu)進(jìn)駐本地市場。但事與愿違，交易中心公開招標(biāo)組建代理機構(gòu)庫的項目，成了當(dāng)?shù)刂薪槭袌龈黠@神通的機會，為了爭奪有限的名額，一個中間人甚至引來多地多家代理機構(gòu)參與競標(biāo)，最終的結(jié)果是入圍了多家掛名的代理機構(gòu)，具體從業(yè)的還是在本地市場招聘的并不精通業(yè)務(wù)的人員，并沒有真正引進(jìn)大公司先進(jìn)的管理人才。
3．庫內(nèi)代理機構(gòu)形成聯(lián)盟，幾家共同分享業(yè)務(wù)
公共資源交易中心組建的代理機構(gòu)庫多為7~10家（具體數(shù)量可能更少，由市場決定），代理期限為1~2年。由于隨機抽取全憑運氣，機會不均等，這樣就使得庫內(nèi)的代理機構(gòu)為了共同的利益，很容易私下形成約定，諸如放棄抽取以增大其他代理機構(gòu)的抽中幾率；或者被抽中以后，將項目分包給其他代理機構(gòu)，兩者再分享利潤。
三、將自主選擇權(quán)還給招標(biāo)采購人的必要性
1．應(yīng)厘清責(zé)任主體和監(jiān)管職責(zé)
自行選擇代理機構(gòu)本來是法律賦予招標(biāo)采購人的權(quán)力，卻在實踐中被否定不可行，最重要的一個原因是有關(guān)部門沒有厘清誰是責(zé)任主體。在公共資源交易行為中，有關(guān)法律法規(guī)已經(jīng)明確了責(zé)任主體是招標(biāo)采購人和其委托的代理機構(gòu)，所以不管是對制作的招標(biāo)采購文件，還是交易過程中出現(xiàn)的其他問題，都應(yīng)由責(zé)任主體承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。監(jiān)管部門的職責(zé)是對違法違規(guī)行為進(jìn)行處理，并不是“步步跟蹤”式的糾錯，更不是對業(yè)務(wù)的親自操作辦理，監(jiān)管部門也沒有如此大的人力和精力，防患于未然的預(yù)防式監(jiān)管固然是對的，但重點應(yīng)放在前期規(guī)則的制定、對出現(xiàn)問題的曝光和處理結(jié)果的宣傳等方面,以充分發(fā)揮預(yù)防警示作用。
2．應(yīng)明確委托代理的目的
委托代理需要招標(biāo)采購人事前進(jìn)行市場調(diào)查，通過和代理機構(gòu)人員的溝通，了解他們的專業(yè)能力是否能真正勝任此項工作，這樣才能放心將項目委托，而不是本末倒置，確定了代理機構(gòu)再進(jìn)行溝通，那樣出現(xiàn)問題的幾率會大大提高，從而影響項目的順利進(jìn)行。
一方面，委托人和代理人是共同體，兩者的目標(biāo)是一致的，即最終是否提供了高質(zhì)量的服務(wù)和取得良好的社會效果，而隨機抽取的代理機構(gòu)由于存在著較多問題，很大程度上不能保證實現(xiàn)此目標(biāo)；另一方面，不管是隨機抽取，還是自行選擇的代理機構(gòu)，作為一種提供智力型服務(wù)的公司，都必須具備專業(yè)的技術(shù)人員，編制的招標(biāo)采購文件不能有違法違規(guī)內(nèi)容，也不能存在排斥潛在供應(yīng)商的傾向性條款，否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。既然如此，為了使委托的項目順利進(jìn)行，還是應(yīng)將代理機構(gòu)的自主選擇權(quán)還給招標(biāo)采購人。
四、法律框架下正確選擇代理機構(gòu)
鑒于當(dāng)前形勢，對于使用財政性資金的招標(biāo)采購項目，筆者擬提出以下兩種選擇代理機構(gòu)的方式，供業(yè)界人士探討。
1．“一項目一采購”的方式選擇代理機構(gòu)
招標(biāo)采購人自行選擇代理機構(gòu)的權(quán)力，應(yīng)只是表明了任何單位和個人不能為招標(biāo)采購人指定代理機構(gòu)，類似于《政府采購法》規(guī)定的不能為采購人指定貨物品牌或供應(yīng)商一樣，但也并非指可以隨意選擇。代理機構(gòu)的選擇應(yīng)屬于政府集中采購目錄之內(nèi)的服務(wù)項目，招標(biāo)采購人既然使用的是財政性資金，仍應(yīng)通過《政府采購法》規(guī)定的相關(guān)程序來進(jìn)行采購。但是，一般幾百萬的項目，代理服務(wù)費多為幾萬元左右，所占項目金額比例較小，如果每個招標(biāo)采購項目選擇代理機構(gòu)，都按“政府采購服務(wù)”的程序來操作，有可能會浪費采購人較大的時間和精力，所以，筆者建議，只有確實特殊的招標(biāo)采購項目，再通過此方式選擇代理機構(gòu)。
2．以組建的代理機構(gòu)庫作為參考標(biāo)準(zhǔn)，招標(biāo)采購人自行選擇適合的代理機構(gòu)
從法律角度來看，已經(jīng)否定了那種建立代理機構(gòu)庫且只能從中選擇或抽取的做法，但組建代理機構(gòu)庫是否違法呢？筆者認(rèn)為，對于多數(shù)通用類招標(biāo)采購代理項目，組建代理機構(gòu)庫為招標(biāo)采購人提供了選擇性服務(wù)，不僅不違法，而且很有必要，關(guān)鍵是如何組建和管理。
組建代理機構(gòu)庫應(yīng)通過資格審查方式。作為一項政府采購服務(wù)項目，可由交易中心作為采購人，對代理機構(gòu)提出一些特殊的采購要求，比如注冊資金規(guī)模大小，專業(yè)人員的具體數(shù)量或者類似業(yè)績有多少，以及是否同意最高收費限額等等，凡是滿足條件，均可入圍代理機構(gòu)庫，這是一個從無到有的組建過程。再是對代理機構(gòu)庫的后續(xù)管理上，要實行專業(yè)分類、動態(tài)式管理，組建的代理機構(gòu)庫只是作為一個參考標(biāo)準(zhǔn)，招標(biāo)采購人應(yīng)根據(jù)項目的實際情況，既可從庫內(nèi)選擇，也可從庫外選擇，并且只要代理機構(gòu)所具備的綜合條件等同或優(yōu)于上述要求，經(jīng)交易中心確認(rèn)后，可以隨時加入代理機構(gòu)庫。
來源：《招標(biāo)采購管理》 作者:李猛單位：山東省鄒城市公共資源交易中心
：鞏經(jīng)理
：13915946763
：南京塞姆泵業(yè)有限公司
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