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我國(guó)新《公司法》雖承認(rèn)了一人有限責(zé)任公司，但依然秉承舊《公司法》傳統(tǒng)，要求有限責(zé)任公司股東人數(shù)在50人以下。如果說(shuō)關(guān)于股東人數(shù)下限的規(guī)定是“一個(gè)都不能少”，也就是不承認(rèn)一人公司，那么關(guān)于股東人數(shù)上限的規(guī)定就是“一個(gè)都不能多”，也就是否認(rèn)51人以上的股東組成的有限責(zé)任公司。張藝謀演繹了一個(gè)“一個(gè)都不能少”的故事，我們的《公司法》則搞了一個(gè)“一個(gè)都不能多”的劇本。
    
    那么這種“一個(gè)都不能多”的強(qiáng)行法是否為良法？
    
    通常的解釋是有限責(zé)任公司具有很強(qiáng)的人合性，對(duì)股東人數(shù)作出上限規(guī)定能反映股東之間彼此信任的特點(diǎn)。因?yàn)橛邢挢?zé)任公司的信用基礎(chǔ)除了資本以外，還有股東個(gè)人條件。公司對(duì)外交易，主要依據(jù)的不是公司本身的資本或資產(chǎn)狀況，而是股東個(gè)人的信用狀況，公司的經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)和財(cái)務(wù)帳目無(wú)需對(duì)外公開(kāi)，資本只能由全體股東自己認(rèn)繳，不得向社會(huì)公開(kāi)募集。如果有限責(zé)任公司股東人數(shù)過(guò)多，不利于公司的經(jīng)營(yíng)與發(fā)展。同時(shí)，由于有限責(zé)任公司股東的出資證明書(shū)不得自由流通，股東的出資轉(zhuǎn)讓也受到嚴(yán)格的限制，必須經(jīng)過(guò)其他股東的同意，其他股東具有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)，在這種情況下更要求股東之間有一定的了解，不宜過(guò)多。
    
    這種解釋看似十分有道理，其實(shí)是沒(méi)有多大說(shuō)服力的。有限責(zé)任公司固然具有人合性，但立法者怎么就知道由多少人組成的有限責(zé)任公司最能體現(xiàn)人合性。誰(shuí)能證明50個(gè)人之間的信任關(guān)系就一定比51個(gè)甚至是100個(gè)人之間的信任關(guān)系好？100個(gè)來(lái)自同一文化背景具有共同價(jià)值觀念的人的合作難度肯定要遠(yuǎn)小于50個(gè)來(lái)自不同文化背景有著不同價(jià)值追求的人的合作難度。多少人能走在一起從事共同的事業(yè)，完全取決于他們彼此的緣分和認(rèn)同，沒(méi)有人能夠代替他們談“戀愛(ài)”，不自由的“婚姻關(guān)系”要么不能成立，要么成立后自動(dòng)瓦解。立法者沒(méi)有智慧代替當(dāng)事人判斷，在私法領(lǐng)域，立法者總要比當(dāng)事人愚蠢得多。在不損害第三人和公眾利益的情況下，法律為什么不承認(rèn)一個(gè)由50個(gè)以上的投資者達(dá)成設(shè)立公司的投資協(xié)議？他們自認(rèn)為他們會(huì)合作得很好，法律為什么代替他們自己判斷說(shuō)“你人太多，肯定合作不好”？即使他們合作不好，他們也完全是自找的，用法言法語(yǔ)說(shuō)是不損害他人利益和公共利益的私權(quán)自治，立法者干預(yù)這種合同自由的正當(dāng)性何在？正如西諺所云：我的破茅草屋，風(fēng)可以進(jìn)來(lái)，雨可以進(jìn)來(lái)，唯獨(dú)國(guó)王不可以進(jìn)來(lái)。
    
    就算這種強(qiáng)行法好為人師的做法出發(fā)點(diǎn)是好的，倘若已成立的有限責(zé)任公司因增資或者股東出資轉(zhuǎn)讓致使出現(xiàn)超51人的有限責(zé)任公司，法律又該如何處理？禁止嗎？禁止的話公司法促進(jìn)投資的宗旨又如何體現(xiàn)？解散嗎？解散的話商法的企業(yè)維持原則又如何體現(xiàn)？如果能夠解散也就不要承認(rèn)一人公司了。變更組織形式嗎？也就是要求其變更為股份有限公司或者合伙企業(yè)。且不說(shuō)這樣做可能違背股東的意愿，股份公司的高額注冊(cè)資本可能也無(wú)法達(dá)到，合伙企業(yè)的無(wú)限責(zé)任也會(huì)讓股東望而卻步。所以最終這種立法將無(wú)法得到前后一致的貫徹。充其量也就是設(shè)立時(shí)不允許51人公司存在，設(shè)立后就不可避免要出現(xiàn)51人公司。那么如果兩家公司，一家設(shè)立時(shí)本可以因?yàn)槌^(guò)51人而籌集到更多的資本但因不能設(shè)立而喪失籌資機(jī)會(huì)（假定以后沒(méi)有再遇到這樣的機(jī)會(huì)），另一家因?yàn)橐呀?jīng)成立而可以超過(guò)51人而籌集到更多資本，這兩家公司所受到的法律待遇就算不上國(guó)民待遇了，從而也就違背法律上的平等原則。
    
    既然如此，有什么必要對(duì)有限責(zé)任公司股東人數(shù)的上限做出規(guī)定呢？這種規(guī)定既不符合私法自治原則，又不符合個(gè)人理性，除了設(shè)立控制之外也沒(méi)有操作性，更容易造成私法主體之間的地位不平等，不是惡法是什么？有人說(shuō)超51人的公司是少之又少，幾乎不可能出現(xiàn)。其實(shí)不然，現(xiàn)實(shí)生活中已有大量相關(guān)案例，例如北京等地居民因不堪商品房高價(jià)而自設(shè)公司集資建房，其中一個(gè)法律障礙就是因集資人數(shù)過(guò)多不能成立有限公司，而所籌資金又不能滿足股份公司設(shè)立條件。又如職工持股有限公司，因超過(guò)50人而不得不借助一個(gè)職工持股會(huì)，而職工持股會(huì)不僅法律地位不明，而且容易與職工之間產(chǎn)生難以克服的代理成本和無(wú)謂的紛爭(zhēng)。
    
    實(shí)際上，廢除股東人數(shù)上限的規(guī)定，出現(xiàn)股東人數(shù)眾多的有限公司的可能性也不大，因?yàn)橥顿Y者基于投資理性會(huì)作出正確的選擇。即使是錯(cuò)誤的選擇，也是其風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)的事情。但是倘若立法者代替投資者作出決策，往往從一開(kāi)始就錯(cuò)了！
    
    上課時(shí)和學(xué)生們交流自己上述觀點(diǎn)，竟然不能使他們信服。于是就去仔細(xì)翻看了域外的有限責(zé)任公司法，發(fā)現(xiàn)晚近的有限責(zé)任公司立法幾乎很少有這樣的股東人數(shù)上限的規(guī)定。如此看來(lái)，有學(xué)者自豪地宣稱(chēng)我們的新《公司法》是世界上的最先進(jìn)的立法代表，又是錯(cuò)誤的"一個(gè)代表”！